Competência Tributária

è  A competência tributária é o poder concedido pela Constituição Federal aos entes federativos, para eles criarem, instituírem e majorarem tributos.

è  Competência tributária não se confunde com competência para legislar sobre direito tributário, que é o poder concedido constitucionalmente para instituir leis que versem sobre os tributos já criados – sobre as relações jurídicas tributárias. Exemplo do exercício da competência para legislar sobre direito tributário: CTN.

       * A competência para legislar sobre matérias gerais atinentes à Direito Tributário é da União, que o deve fazer por meio de Lei Complementar (o CTN é uma lei ordinária, que foi recepcionado pela CF de 1967 com status de Lei Complementar e novamente recepcionada com o mesmo status pela CF/88).

è  A competência para legislar sobre direito tributário é de todos os entes federativos – art. 24, I e art. 30 da CF (competência concorrente) -, cabendo à União legislar sobre normas gerais e aos Estados, DF e Municípios legislar sobre normas específicas, atuando de forma suplementar ao que lhes for pertinente. Se a União não tratar da matéria geral, a competência dos Estados, DF e Municípios passa a ser supletiva (deixa de ser suplementar) – ex: IPVA – não existe uma lei federal a esse respeito, tendo, cada Estado, sua lei específica. Surgindo lei federal sobre a norma geral, a vigência da norma estadual fica suspensa (não ocorre a revogação, mas mera suspensão, tendo em vista a inexistência de hierarquia entre os entes federativos).

è  Quem cria o Tributo não é a Constituição, pois, esta, apenas outorga o poder para os entes federativos criarem – repartição da competência tributária.

è  A competência tributária é dos entes federativos e é uma verdadeira faculdade – cada ente decide sobre a criação ou não do tributo, com base em um juízo de oportunidade e conveniência política e econômica.

è  Características da competência tributária (criação, instituição e majoração de tributos):

o  Indelegável: A competência tributária tem natureza política e é intransferível. Quando a CF outorgou poder para um determinado ente federativo criar um tributo, só aquele ente poderá cria-lo. Ex: Os arts. 153, 155 e 156 da CF tratam das competências tributárias da União[1], Estados e DF[2], e dos Municípios[3], respectivamente.

     * As atribuições administrativas podem ser delegadas – funções de arrecadar, fiscalizar e executar leis - trata-se da capacidade ativa tributária (art. 7º do CTN).

     * Em concursos, a competência tributária tem sido tratada em seu sentido estrito – criar, instituir e majorar tributo -, malgrado o CTN a trate de forma ampla. Ela, portanto, é indelegável.

    * O detentor da capacidade ativa tributária leva consigo as garantias e privilégios processuais, conforme estabelece o parágrafo 1º do art. 7º do CTN.

     * A delegação da capacidade ativa tributária pode ser revogada por ato unilateral do detentor de tal capacidade – art. 7º, § 2º do CTN.

o  Facultatividade: A competência tributária é facultativa, isto é, os entes federativos têm o poder de criar o tributo, cabendo a eles a decisão de criar ou não. Ex: IGF (Imposto sobre Grandes Fortunas) – existe previsão constitucional, contudo, a União ainda não criou o referido tributo.

     * Problema – Art. 11 da Lei Complementar nº 101 (Lei de Responsabilidade Fiscal): Somente o ente que cria todos os tributos que lhes são de competência é considerado um bom gestor. Apesar de tal previsão, a faculdade conferida pela CF prevalece.

     * O parágrafo único do art. 11 da Lei Complementar nº 101 trata de sanção institucional imposta ao ente que não cobra todos os impostos de sua competência. Tal dispositivo é constitucional, pois, pelo entendimento consignado pelo STF, só é válido para os repasses voluntários; os repasses obrigatórios deverão ser efetuados, independentemente de o ente federativo instituir ou não todos os impostos de sua competência.

     * A lógica não é obrigar o ente a criar o imposto, mas a fazê-lo agir com responsabilidade. Se ele possui competência para criar imposto e não o faz, a presunção é de que não precisa da respectiva receita, sendo justa a recusa dos entes maiores de repassarem recursos eventualmente solicitados. O espírito da LFR é de que o ente deve instituir, prever e arrecadar todos os tributos economicamente viáveis de sua competência constitucional. Se não for viável tal instituição/arrecadação, não deve ser exigido – ex: Município que não tem prestadores de serviço não tem porque criar ISS, pois isto geraria mais gastos que receita.

     * O repasse de receitas obrigatórias (previstas no art. 153, § 5º, art. 157, art. 158 e art. 159 da CF) só não ocorrerá caso o ente federativo não esteja fazendo a aplicação adequada na saúde ou possuir dívida com o ente ou autarquia que deve efetuar o repasse (art. 160 da CF).

o  Incaducável: O ente federativo não perde o seu direito de criar o tributo, por mais que não o tenha exercido no momento da criação da CF/88.

o  Irrenunciável: O ente federativo deve aceitar a competência que lhe foi outorgada, malgrado ele não seja obrigado a exercê-la.

o  Inalterável: O fato de a constituição federal ter conferido a competência tributária para cada ente federativo criar tributos, o legislador infraconstitucional, quando cria, não pode alterar a característica do tributo. Ex: art. 156 da CF (IPTU) – a CF estabelece como critério material (fato gerador) o ser proprietário de imóvel urbano; o art. 32 do CTN trata de ser proprietário, possuidor ou ter domínio útil de imóvel urbano à o art. 32 do CTN não foi recepcionado em sua totalidade pela CF, pois o legislador constituinte estipulou que o fato gerador do IPTU é apenas o ser proprietário (entende-se que, se o possuidor ou o detentor do domínio útil possuir animus domini, o IPTU é incidente, pois está dentro da ideia constitucional).

è  A criação dos tributos se faz por meio de lei ordinária, em regra. Contudo, existem quatro tributos que só podem ser criados por meio de lei complementar (CEGI): Contribuições Sociais Residuais (art. 195, § 4º da CF), Empréstimos Compulsórios (art. 148 da CF), IGF (art. 153, VII da CF) e Imposto Residual (art. 154, I da CF).

       * De acordo com o art. 62, § 2º da CF, é possível a criação de imposto por meio de Medida Provisória, desde que respeite dois requisitos: deve poder ser instituído por meio de lei ordinária (é vedada a criação por MP de matéria reservada a lei complementar) e deve ser convertida em lei até o final do exercício financeiro em que ela for editada.

       * Quanto ao último requisito da MP, existem cinco impostos que não precisam obedecê-lo: Imposto Extraordinário Guerra, II, IE, IOF e IPI. Os quatro primeiros têm cobrança imediata; o IPI tem que aguardar 90 dias (princípio da anterioridade nonagesimal).

è  A criação de tributos deve respeitar limites genéricos (o ente federativo deve observar toda a Constituição Federal) e específicos (art. 145, § 1º, art. 150, art. 151 e art. 152 da CF – princípios de direito tributário e imunidades tributárias).

è  A competência dos tributos vinculados pertence ao ente que efetivamente exerce a atividade com base na qual o fato gerador é definido, enquanto a competência dos tributos não vinculados é especificada pela CF. Diz-se que a primeira é competência comum, enquanto a segunda é competência privativa.

       * A competência residual para criar impostos é da União, enquanto a competência residual para criar taxas e contribuições de melhoria é dos Estados-membros (e o DF).

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[1] Competência da União:  IPI, IE, IR, II, ITR, IOF e IGf.

[2] Competência dos Estados e DF: ICMS, IPVA e ITCMD.

[3] Competência dos Municípios: IPTU, ISS e ITBI.

Referências bibliográficas:

1- ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 6ª ed. São Paulo: Editora Método,2012.

2- SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

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Embora a nomenclatura da competência tributária e da capacidade tributária ativa sejam semelhantes entre si, ambos institutos são totalmente diferentes. A seguir, segue breve análise para diferenciá-los, visando uma fácil compreensão deste tema.

A competência tributária é o poder conferido pela Constituição Federal de 1988 aos entes políticos (União, estados membros, Distrito Federal e municípios) para a instituição de tributos. O que a caracteriza é o fato de ser facultativa, indelegável, intransferível, incaducável e irrenunciável. Em outras palavras, podemos dizer que a competência tributária não é de exercício obrigatório, não pode ser entregue a outra pessoa jurídica de Direito Público nem a outra entidade política, não tem prazo para ser exercida e não pode ser objeto de renúncia.

Já a capacidade tributária ativa, por sua vez, consiste na atividade de arrecadar e fiscalizar tributos. Tem como principais características o fato de ser delegável a outras pessoas jurídicas de Direito Público (autarquias profissionais), transferível para outra entidade política e precária, pois sua delegação pode ser revogada a qualquer tempo, conforme preceitua o artigo 7º do Código Tributário Nacional.

Desta forma, conclui-se que a competência tributária é o poder de tributar do ente federativo, conferido pela Constituição Federal de 1988, e que somente será exercido pelo ente político constitucionalmente competente; enquanto a capacidade tributária ativa é o ato de arrecadar e fiscalizar tributos, o qual pode ser transferido para outra entidade política. Por exemplo, somente a União pode instituir o IGF (Imposto sobre Grandes Fortunas), porém ela pode delegar a arrecadação e fiscalização deste tributo a outra pessoa jurídica de Direito Público. Neste caso, a União possui o poder mais abrangente (competência), pois cria um tributo, não sendo necessário que ela própria arrecade e fiscalize a tributação de referido imposto (poder menos abrangente). Acrescente-se ainda que, como acima visto, a recíproca não é verdadeira, pois mesmo que uma entidade política tenha capacidade tributária ativa, esta pode ser revogada a qualquer tempo.